涟水法院发现同案两被告请同一律师代理并纠正

龙庆王爷

同一律师同案不得为有转承包关系被告同时代理

                                       ——涟水法院发现同案两被告请同一律师代理并纠正

      
       2017年12月20日下午2：30，我作为工作单位的诉讼代理人到淮安市涟水县人民法院第十五法庭出庭应诉，该案案号为（2017）苏0826民初4334号，两被告分别为被告1涟水祥源建筑工程有限公司、被告2南通市江海公路工程有限公司（以下称江海公司）。合议庭成员审判长刘加翀，人民陪审员和煦、殷向阳入座后，案件开始进入审理。被告1参与本次庭审的诉讼代理人仍是江苏捍华律师事务所张兵律师。审判长问我对张兵律师代理被告2是否有异议。我说：“被告2的授权委托书是本案第二次开庭即2017年11月13日之后才取得的，认可张兵在本次庭审中具有为江海公司的代理资格，但授权委托书的落款时间是2017年11月7日，不能将张兵享有代理权的时间依据前述落款时间溯及到第二次开庭之前。”
       审判长翻出江海公司的授权委托书，朝捍华律师事务所张兵律师扬了一下，请问是这张吗？我突然想起第三次12月1日开庭时我对该授权委托书的异议。遂纠正道：“该授权委托书因说明因建设工程合同纠纷，委托某律师事务所张兵代理，未说明此授权委托与本案的任何联系，比如未说明拟委托代理案件的案号、其他当事人，更未说明是针对案涉工程委托他人代理。对张兵代理被告2的资格还是不应认可。”张兵遂起身向合议庭提交了一页盖有南通市江海公路工程有限公司公章，落款为2017年12月16日的《情况说明》。我从刘加翀手中接过《情况说明》一扫，上面解释了张兵代理权的情况，包括南集段工程，以及该公司在该工程中与原告及被告1的纠纷。我遂面向审判席道：”鉴于张兵向法庭补充提交了《情况说明》，弥补了授权委托书的缺陷，原告对张兵在本次庭审中代理江海公司的资格不再有异议。”
       这时，坐在审判长右侧的人民陪审员和煦（约50岁）问我：“那你对张兵代理被告1有异议吗？”我说无异议。刘加翀说：“根据本案的特殊情况，同一律师可不可以为两个被告同时代理，合议庭需要研究一下。”我遂应道：“两被告之间是工程转包关系。原告的诉讼请求之一是中标单位江海公司应对被告1欠付原告的工程款本息承担连带责任，而确定应否承担连带责任的前提，是要查明两被告之间是否存在工程转包关系，如果不是转包关系是其他什么关系。如果代理人为同一人，则一方面让法庭无法分别对存在建设工程合同关系的两被告分别询问，辨别真伪；另一方面在12月5日时，原告向法庭提交了要求追加没收被告2将工程非法转包给被告1所获得的非法收入，并请求合议庭对非法所得进入调查。因此，查明转包关系与否，在本案中是绕不开的争议焦点，查明的结果对于江海公司有重大利害关系。张兵在先为祥源公司委托，在江海公司与祥源公司互为利害关系时，不应继续接受江海公司的委托。至于张兵能否同时为江海公司代理，由合议庭审查决定。”
       和煦能够一眼看出同一律师为两个被告同时代理的明显不当之处，我深感佩服。审判长宣布休庭。大约十分钟不到，合议庭成员入庭，审判长让我先出庭回避一下。不久后，审判长出庭在门外与我沟通：“两被告对于增加的诉讼请求要求答辩期。”我说：“对于增加的诉讼请求要求给予答辩期，这是两被告依法享有的权利。原告没有异议。”其后，审判人员及各方当事人在十五法庭重新入座开庭。两被告陈述了要求答辩期的意见，江海公司委托的代理人张兵提出：鉴于本案中被告2与被告1之间存在利害关系，本人不适宜同时为被告2代理。本人将与被告2沟通，协商解除与江海公司的委托代理关系。审判长遂宣布待答辩期满后另行以传票方式通知开庭时间。
       为什么张兵不能作为江海公司的诉讼代理人呢？法释〔2015〕5号最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。"《民法总则》第一百六十八条规定：”代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”本案中，张兵代理被告1祥源公司时，势必以祥源公司的名义肯定或者否定与江海公司之间一些工程交易、合同约定及履行的一些事实，拟制主张江海公司按比例α收取管理费时，被告2的代理人也是张兵，所以用脚思考，跟着也会想到张兵必将以江海公司的名义承认按比例α收取了被告1的管理费。而不会出现在同案中张兵跟着反口说收取管理费的比例不是α而是β，否则法庭审理就会乱了套了，搞不清张兵说的哪一句话是真实的。
       2016年9月6日施行的司法部第133号令《律师事务所管理办法》第四十六条规定：”律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。律师事务所受理业务，应当进行利益冲突审查，不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务。“即，张兵所在的律师事务所不得受理与本所承办的祥源公司代理业务及祥源公司有利益冲突的江海公司代理业务。在4334号案件中，尽管祥源公司与江海公司均为被告，但是不同的当事人。张兵若以被告一的名义举证并说明证明作用时，合议庭询问被告2的质证意见，就会跟着出现张兵以被告2的名义答复:"对被告一所提交的证据的三性均予认可，对其证明作用予以认可。“
       张兵若说出半个不字，无异于用自己的手扇自己的脸。同理，张兵也会以被告一的名义对自己刚才代表被告2提交的证据三性均予认可。如果合议庭出于疏忽，在原告无异议的情况下，允许张兵同时为被告2代理，那么，如果张兵在自认相关事实完全真实的基础上以被告1的名义主张关于涉案工程约定的管理费已全部支付给被告2，相应地张兵会以被告2的名义承认自己代表被告1的陈述完全属实。此时，张兵作为被告2的代理人，即是以被代理人的名义与自己同时代理的被告1实施民事法律行为。而被代理的被告2并无法定代表人或者其他诉讼代理人出席，法院当庭也无法查明在代理人之外被代理的被告2是否同意。故而，张兵同时为两个互相有建设工程合同关系或者利害关系的被告代理，违背法律的强制性规定，属于依法不能再接受江海公司委托为其担任诉讼代理人的情形。我在庭外对刘加翀说：”张兵补充提交《情况说明》后我认可其代理资格，是因为不想给庭审进程增加麻烦，免得让法庭认为我过于计较。“
       在回盐的路上，我对同来的同事说：”这个案子的剧情蛮奇特的，第二次开庭时张兵未声称享有为江海公司代理的权限，但凌亚明为首的合议庭查明他有代理权，并准许他为江海公司代理；第三次开庭时张兵声称享有为江海公司代理的资格，但我认为委托事项不明，不予认可其代理资格。第四次开庭时张兵补充提交了相关说明，原告认可其为江海公司的代理资格，却想不到这回是法庭对张兵同时代理两个被告提出质疑。刘加翀法官，是涟水县人民法院审判委员会的，看问题就是不一样，见微知著，火眼金睛，相比于凌亚明，完全是另外一个天地。“


                                                                                                              二O一七年十二月二十二日