亭湖法院不应假借被告申请来启动委托鉴定程序

龙庆王爷

                       亭湖法院不应假借被告申请来启动委托鉴定程序

     柏某对亭湖区人民法院作出的（2015）亭兴商初字第0032号民事判决不服，依法提起上诉。最终，盐城市中级人民法院以基本事实认定不清，程序严重违法发回一审法院重审。2016年9月2日上午，亭湖区人民法院再次开庭审查，审判监督庭蔡克主持合议庭审理。本案中存在这样两个争议焦点，一是柏某采购的材料的标号到底是40#还是50#，二是柏某采购的材料当时的交易价格到底是多少。
       2016年10月22日上午，手机收到柏加生发来的图片，显示审理（2016）苏0902民初字第4093号案件案件的审判监督庭向柏某送达了一页材料，题名是《盐城市亭湖区人民法院随机选择评估机构通知书》。其文为：“原告盐城新泽都道路材料有限公司与被告柏某买卖合同纠纷一案，需要案涉沥青价格进行鉴定。根据《盐城市中级人民法院关于加强委托鉴定工作的意见（试行）》第四条、第六条之规定，请你（委托他人的，携带合法身份证明及授权委托书）携带本通知于2016年10月26日某时准时到亭湖区人民法院摇号工作室（黄海东路30号）进行随机摇号选择确定本案的评估鉴定机构。如你（鉴定申请人）在上述时间无正当理由缺席，视为你方放弃鉴定申请，本案将终止委托鉴定程序。特此通知！联系人：亭湖区人民法院司法鉴定科胡月华、夏龙明，联系电话：0515-88237639，传真：0515-88207965。鉴定申请人：（空白），本通知一式三份，申请人保留一份，合议庭保留一份，一份移送司法鉴定科）”
       我感觉奇怪，致电柏某：“大概半个月前，我好象听你说要去一趟亭湖区人民法院，你去是提交沥青价格鉴定申请的吗？”柏某说：“以前提货时要求对方标注价格，对方不同意标注，现在对方要求结账时将价格猛涨，我认为交易价格的举证责任应在原告即出售方。加之因事耽搁，也就没有去法院。”我说：“那么，这个《随机选择评估机构通知书》上，怎么会说你是鉴定申请人，如果你届时不去，就视为你放弃申请呢？人民法院在双方均未申请的情况下，依职权可以决定对案涉争议进行评估，并通知双方当事人共同选定或随机选定评估机构。在理论上，某方当事人没有提出申请，或者没有释明举证责任分配在该方的情况下，假借该方业已提出申请的名义，启动司法鉴定程序，并通知该方如果不来，即视为放弃申请。这不是霸王硬上弓吗？”

       柏某说：“我也不清楚到底怎么回事，反正我没提交过书面申请。你有没注意寄来的材料上没有加盖公章？”我说是的。然后，我拨打通知书上预留的电话0515-88237639，我问：“柏某收到一份来自亭湖区人民法院的函件，要求他在10月26日上午到你院进行随机摇号，选择确定评估机构，否则视为他放弃鉴定申请。请问，柏某向你院提交过鉴定申请吗，你身边有没有他的鉴定申请？”对方说：“柏某有没有申请鉴定我们不知道，通知参加选号的函件是审判庭制作及发送的。”
       我百度亭湖区人民法院作出该通知书的依据，即《盐城市中级人民法院关于加强委托鉴定工作的意见（试行）》，该文件不曾公开发布。包括我及柏某根本无从知道，该《意见》的第四条及第六条，到底是什么内容，以及在法院依职权决定对争议事项进行评估时，该《意见》中是否规定借用一方当事人或者认为负有举证责任的当事人申请的名义，启动司法鉴定程序。
       我问柏某，是否听法院有关人员说过，申请鉴定的内容到底是什么？柏某说：“不晓得。我主张采购的是标号40#，但是原告主张他出售的标号为50#的沥青，我压根没购过原告所称的50#的沥青，我如果提出标号50#沥青的价格鉴定申请，这也明显违背常理！如果我仅申请鉴定40#沥青的价格，由于原告否认出售的是这标号，申请了也是白申请。我连法院委托鉴定的内容及范围都不晓得，却栽害是我提出申请的，我真哭笑不得。”我说：“对于标号的争议尚未解决，法院通知摇号，那么，选定的评估机构应当是两个标号的当时市场价格一并进行评估。”
        《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。……符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”第一百二十二条：“……人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”显而易见，法院依职权委托鉴定，是在不存在申请人的前提下江苏省高级人民法院《关于规范委托鉴定工作的意见》第二十二条：“鉴定费用由鉴定机构向当事人收取。司法技术部门应当监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用，督促当事人按期预预缴鉴定费用。”该应预缴鉴定费用的当事人，应是向人民法院提出鉴定申请的当事人。即使当事人一方负有举证责任，在其未提出鉴定申请的情况下，举证不能的后果应由该方承担，人民法院无权假冒任一方当事人的名义启动司法鉴定程序，更不能假借负有举证责任的一方没有申请，依职权为该方代为申请。
       上述亭湖区人民法院送达柏某的《随机选择评估机构通知书》明示，如你无正当理由缺席，视为放弃鉴定申请。即，该司法鉴定，不属于依职权委托鉴定的情形；在依职权委托鉴定情形下，一方当事人经通知不参加随机评选，应视为其放弃随机择取评估机构的机会，不妨碍另一方参与随机选择。

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