接受转包人非以转包人名义从发包人处承揽工程

龙庆王爷

                                                接受转包人非以转包人名义从发包人处承揽工程

   

      2016年12月11日，盐城市中级人民法院向被上诉人盐城市路桥建设工程有限公司送达（2016）苏09民终46号《民事判决书》，该判决一方面认定“杨某是挂靠于万盛公司承建案涉工程”，一方面认定“万盛公司违法将工程转包给没有资质的杨某”，“杨某以万盛公司名义与路桥公司签订合同”，所签工作合同无效。至于所签合同是否为杨某以他人名义签订以及所签合同无效的结论是否正确，本文不作讨论；如果认为合同依法无效，相关事实认定应正确、清晰，如果认定错误，即使合同无效的结论换一种理由可能成立，则因错误的认定推导出合同无效，必然产生适用法律的错误。笔者认为：对工程建设领域，对相同的合同双方，既认定属于甲方承揽到工程转包给乙方，又认定乙方挂靠甲方承揽到工程，互相否定。笔者认为：万盛公司中标盐渎路工程究竟是以本企业名义，还是杨某以该企业名义承揽工程，是该案的一个争议焦点，既值得人民法院研究，更值得纪检监察部门关注。

      （2016）苏09民终46号案件于2016年2月17日上午10时在盐城市中级人民法院第十五法庭开庭审理。嘉兴市万盛建设股份有限公司在上诉状中称：“2010年11月8日，上诉人与被上诉人签订的合同第7.3条约定的付款方式为“签订合同甲方付给乙方工程50%约1000万元。”即其承认与路桥公司所签合同是双方真实意思的表示，但认为应依据回购款到位进度支付，请求减少支付利息901921元。它在2月17日开庭时（开庭笔录第2页）又称：“我们认为杨某与被上诉人签订的合同是无效合同，上诉人与杨某之间是非法转包关系，上诉人对原审判决的利息部分认为是违约责任，基于合同无效，请求法庭全面审查。”

      原审认定2010年11月8日与路桥公司签订的合同是与万盛公司签订的，如果迟延支付工程款，那么违约责任的承担者是合同相对人万盛公司；万盛公司抽取了合同中的违约责任因素，却将其一二审中均认可路桥公司与之签订，它还辩解业已履行完毕，不存在违约的施工合同所指的一方当事人，偷换为杨某。认为与它签订并且他已支付了1900万元工程款所对应的施工合同，是杨某与路桥公司签订的，依法无效。万盛公司的代理律师孙森林的逻辑显然是混乱的。笔录第3页，樊丽萍法官归纳双方的陈述：“上诉人认为杨某是案涉工程的实际施工人，上诉人承包案涉工程后向其转包；被上诉人认为杨某签订合同时系上诉人的代表，履行的是职务行为，双方有无异议？”均答：“没有。”即，万盛公司认为并不存在杨某借用万盛公司资质承接工程的问题，而是万盛公司使用自己的资质中标盐城市区盐都区盐渎路改造工程（新204-西环路）后，将工程转包给杨某。

      万盛公司的委托代理人江苏知本律师事务所孙森林律师于2016年5月20日制作，其后提交二审法院的《二审代理词》主张：“盐都区住建局通过招投标方式，与万盛公司签订《关于盐都区盐渎路工程BT项目之特许投资建设及项目回购合同》，万盛公司中标后，以《企业内部工程施工承包合同书》（已提交法庭）的形式，将中标工程中除双纲河和西干渠桥以外的全部主体道路工程，违法转包给杨某。依据法律、法规及最高院建设工程司法解释，该名为内部承包，实为转包的的合同书应当无效。”

      何谓转包？适用范围包围土木工程的2000年1月10日施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称的转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后发分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”由肢解分包的对象可以看出，法定的转包概念不包括转包给个人的情形，不能将工程分包的名义转包给个人认为属于法律禁止的转包。在该第七十八条中另行规定了违法分包，也不包括分包给个人的情形。盐城市人民法院实际是将《条例》中的他人理解为包括包括个人，并无法律依据。《建筑法》《建设工程质量管理条例》及《招投标法》中的他人是指有资质条件的施工单位。从转包的定义可以看，被转包人是转包人的合同相对人，以自己的名义与转包人通过签订合同的方式承揽工程，与发包人并不发生合同关系，故而不存在以转包人的名义与他人订立合同承揽工程的情况。

       何为挂靠？《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款是为严格遵循即不得违背第一款而作的具体规定，即：“1、禁止建筑施工企业……以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，推理不出“禁止用其他建筑施工企业的名义（对下游他人）转让、分包工程”的逻辑，其本义当然是说不得以其他企业的名义与（上游的）发包方签订承包合同。因此，以其他企业名义承揽工程所签的合同依法无效，是指与上游单位签订的合同无效，不包括与下游签订的施工合同的效力评价问题。第二款的后一句，则为“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，针对被借用名义的企业所作的要求，角度相反，目标相同，但在内容上作了丰富，一是以本企业的名义承揽工程，是指使用本企业的资质证书、营业执照承揽工程；以否构成以本企业的名义，不仅凭口头称谓；是否提供本企业的资质证书、营业执照等相关证书为实质要件。二是禁止建设施工企业允许个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，逆向，当然禁止个人使用任何建筑施工企业的资质证书、营业执照，以该企业的名义承揽工程。因此“不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程”“ 有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程”，均属于此类禁止情形。

      《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”2000年1月1日施行的《招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这时的以他人名义，即是指使用有资质条件的单位的资质证书、营业执照骗取中标，即，以他人名义是指建设工程发包方的欺骗行为，令发包人误以为是有资质条件的单位以本企业名义向其投标以承揽工程。《招标投标法实施条例》第四十二条规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”显然，法律对以他人名义承揽工程的认定有具体的界限。

      苏高法审委[2008]26 号江苏省高级人民法院《关于印发〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见〉的通知》第四条规定：“有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”即，挂靠是指用他人的名义与第三方或发包方签订合同承揽的事实行为。就第（二）种情形而言，资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程所签订的合同无效，是指在形式上等级高的建筑企业与发包人为合同双方当事人的合同无效。不能将“资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程”的挂靠情形，歪曲为 “资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义转包或分包工程”。转包、分包是任务的分解过程中向下游派遣、分解工程任务；而挂靠是假有资质的施工单位的名义向上游接洽、承揽工程任务。正好方向相反，不能将甲施工人将假有资质的施工单位的名义向下游派遣、分解工程任务，说成属于挂靠。挂靠是一种有方向的承揽、取得工程任务的活动。

      工程领域的以他人名义承揽工程，即是指我们日常所谓的“挂靠承揽工程”。挂靠与转包、分包不是一回事。《建筑法》第二十六条第二款规定了禁止挂靠，第二十八条规定了禁止转包，第二十九条规定了禁止违法分包。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定了禁止挂靠，第二十五条第三款规定了不得转包及违法分包。尽管属于法律禁止的以挂靠方式承揽工程或者发转包、违法分包的方式签订施工合同，依法可能产生合同无效的后果。但是，如果确定某个合同无效，必须查明相关的事实 ，确定适用的具体条款，不能概括地认为肯定是挂靠、转包行为这两者中的一个，或者糊涂地认为同一行为既是挂靠也是转包。认为合同依法无效，必须以查明事实为基础，认定挂靠就不是转包，认定转包就不能说是挂靠。挂靠及转包均对是相对于所要签订的合同之相对人而言，以能否以本单位或本人名义为立足标志，以承揽取得还是转包分享为方向标志。如果认定万盛公司构成将工程转包给杨某，则不影响万盛公司与盐都区住建局、盐都区新区管理委员会签订承包合同的效力；如果认定杨某以万盛公司名义承揽工程，则万盛公司名义被借用所签订的承包合同的行为应当无效。

      就嘉兴市万盛建设股份有限公司与盐城市路桥建设工程有限公司的盐渎路建设工程合同纠纷案而言，万盛公司主张是承揽到工程后转包给杨某，即其否认承揽到的工程是杨某使用万盛公司的资质证书、营业执照，以万盛公司名义从发包人处承揽到盐渎路改造工程。因此，杨某并无以万盛公司名义承揽工程的事实，故而认定杨某挂靠万盛公司承揽工程没有事实依据；以杨某以万盛公司名义分包工程为由，认定为挂靠，并无法律依据。研究（2016）苏09民终46号《民事判决书》，认定“杨某是挂靠于万盛公司承建案涉工程”的依据明显牵强。1、万盛公司与杨某的内部工程施工承包合同书称，该合同是在万盛公司中标并已与发包人签订承包合同的情况下签订，万盛公司承揽工程与业主签订承包合同的时间是2010年10月22日。如果万盛公司以内包形式外包属实，合同的落款时间应迟于10月22日，但是，案涉的杨某内包合同的落款日期却是2010年9月6日，即盐城市人民法院认定案件事实的证据明显伪造。2、指称（2014）盐民初字第0034号民事调解书、（2015）都民初字第1843号民事判决认定杨某为实际施工人。查阅该协议，杨某为实际施工人是基于调解协议中的约定；为达成调解协议所认可的事实，在其后的诉讼中对协议双方当事人都不能作为不利的证据使用；杨某在（2015）都民初字第1843号案件中仍主张是代表万盛公司的职务行为。如此，它自然不能作为对未参与该调解、未质证该证据的其他案件的当事人的不利证据使用。3、路桥公司在2015年6月30日关于杨某是该项目的实际组织者与承包人的陈述，更与挂靠无关。“实际组织者”在没有挂靠关系的项目系统中，可以提承揽该项目的法人，也可以指项目经理部的项目经理，项目经理是项目系统的领导者、决策者，当然是具体的组织者。盐城市中级人民法院从实际组织者的用语中能推论出杨某是挂靠于万盛公司承揽工程，逻辑太荒谬。

      纵观万盛公司与杨某之间存在转包关系的事实认定，除了内部承包合同，别无其他证据。就该内包合同在（2014）盐民初字第0034号案件审理中，相关被告也未曾出示原件质证，所出示的复制件的甲方部位在原告质证时被指一片空白。在协议的情况下，各方接受杨某是实际施工人。盐城市中级人民法院现在反过来以双方约定混同为法律的事实认定，并利用案后甲方才补上签名及公章的内包合同作为对路桥公司不利的证据使用，实在让人无法理解。

                                                            二O一七年二月二十六日