违法分包指对外分包合法取得工程符合违法情形

龙庆王爷

违法分包指对外分包合法取得工程符合违法情形

  

        2010年10月22日，盐城市盐都区住房和城乡建设局、盐城市盐都区新区管理委员会与盐都区盐渎路改造工程（新204-西环路）建设项目的中标单位——浙江省嘉兴市万盛建设股份有限公司签订了《关于盐都区盐渎路工程BT项目之特许投资建设及项目回购合同》。2010年11月8日，嘉兴市万盛建设股份有限公司盐渎路改造工程项目部将该建设项目的沥青面层分包给盐城市路桥建设工程有限公司，双方签订了施工合同书。盐城市路桥建设工程有限公司完成施工并通过了建设单位的验收，但是嘉兴市万盛建设股份有限公司自2010年11月8日起至2014年1月29日陆续支付了1900万元后，仍欠444.4883万元拖欠年余不还，并且拖延按月息1.5%计算的逾期利息若干。

      2015年5月，盐城市路桥建设工程有限公司将嘉兴市万盛建设股份有限公司起诉至合同履行地的盐城市盐都区人民法院。万盛建设股份有限公司主张：“沥青面层工程属于关键性工作，我公司未经过建设单位同意将该沥青面层施工任务分包给路桥公司，属于违法分包。”分包合同是否有效暂且不论，万盛公司是否构成 违法分包呢？

       《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”显然，以上四种情形拟对外另一方分包的部分工程，在未分包或再分包前是交付方依法获得的工程。

      分析上述前三种违法情形，分别是总承包单位、建设工程总承包单位、施工总承包单位。总承包单位，是相对分承包单位或分包单位而言。我们有必要注意第（二）（三）对总承包单位表述的不同，第（二）种并非指施工总承包单位，而是指工程总承包模式下的总承包单位。建市【2015】154号《住房城乡建设部关于建筑业企业资质管理有关问题的通知》第一条第（二）款规定：“工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。”因此，讨论论是否构成违法分包，必须将相关分包置于法定的项目管理模式下考察。施工总承包单位，则是“业主方委托一个施工单位或由多个施工单位组成的施工联合体或施工合作体，经业主同意，施工总承包单位可以根据需要将施工任务的一部分分包给其他符合资质的分包人。”在分析是否属于法定的违法分包情形前，我们首先应当搞清，分包取得的施工任务的首位承揽人，是总承包，还是分承包。

    《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位不得违法分包工程”所说的“违法分包”，只是指实践中违法性分包现象中的着眼于源头性的、总局性的核心控制点。不能将分包具有违法性与法律禁止的违法分包混为一谈。即存在一定范围的具有违法性的分包，虽为法律所不许，但却被排除在“违法分包”的定义之外。具体情形在《建设工程质量管理条例》第七十八条所列四种情形中，就可以推知，我们将四种情形中除去第二种是工程总承包外，其他的总承包单位的表达，因包括施工总承包单位的情形，故替换为“施工总承包单位”。

      一、从“（施工）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，属于违法分包”推知：1、法律没有规定施工总承包单位将建设工程分包给具备相应资质条件的单位，属于违法分包范围；2、法律没有规定不具备承包资质的个人将建设工程分包给具备相应资质条件的单位，属于违法分包范围。对于第1条推论，不属于违法分包范围的肯定，与该分包行为有否经过建设单位同意无关；对于第2条推论，不具备承包资质的个人承接工程本身为法律所禁止，禁止的原因是不能保障工程质量。而当其将工程分包给有资质条件的单位时，明显有利于国家利益或者公共利益。违法分包，存在着特定情形分包违法，不分包则不违法的逻辑前提。所以，个人分包工程有有资质条件的施工单位，不属于违法分包的法定禁止的情形，是可以理解的。

       二、从“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成，属于违法分包”推知：法律没有规定，施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成，属于违法分包。因此，从《建设工程质量管理条例》中得不出万盛公司将部分工程分包给路桥公司，属于该法中禁止的违法分包的结论。

       三、从“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，属于违法分包”推知：法律没有规定，施工总承包单位将建设工程的非主体结构的施工分包给其他单位的，属于违法分包。故而，施工总承包单位未经建设单位同意，将建设工程的非主体结构的施工分包给其他单位，不违背法律的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。”从中得不出“未经合同约定或者经招标人同意，不得将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”或者“经招标人同意，就可以将部分主体、关键性工作分包给他人完成”的结论。

      法律没有规定，通过转包方式获得建设项目的个人将建设工程的主体结构的施工分包给其他单位的，属于违法分包。如果属于违法分包，则其未分包时即该个人处于合法实施的状态，这与法律禁止个人成为建设工程施工合同的主体不相符。个人将违法取得的工程的主体结构分包给其他有资质条件的施工单位施工的，显明地有利于工程质量的保证，可以最大限度地赈济、挽救承包人非法转包、违法分包可能带来的严重后果，不为法律所禁止。

       四、从“分包单位将其承包的建设工程再分包的，属于违法分包”推知：分包单位将其依法承包的建设工程再分包给其他有资质条件的单位的，也属于违法分包。该规定中的分包单位是指享有分包资格的施工单位，因此，该条没有规定通过合同相对方的违法分包取得的建设工程任务，再向其他单位再分包的，属于此类违法分包的情形。因此，实践中有人认为，凡违法分包即为法律所禁止，只是从字面上产生的凭空想象，而忽视了违法分包的认定，不是因为违法性，而是因为违法分包状况下同时符合《建设工程质量管理条例》的四种情形之一。

        综上所述，是否存在“万盛公司将主体结构分包给其他单位”，就看沥青面层工程是否属于万盛公司承包的建设项目的主体结构。如果属于，则即使建设同意也不能分包。主体结构是对建设工程安全性起关键性作用的结构。主体结构与否的认识是相对的，在建筑工程中，地基、框架结构、承重梁等是主体结构，但楼外地面、屋顶通说不是主体结构。城市市政道路工程，道路的结构包括地基、基层及路面，基层是承重层，地基托付着承重层，因此在道路结构中，地基及基层属于主体结构。法律规范中对主体结构并无明确规定。

                                                                                                

                                                                                                      二O一七年二月二十一日

                           

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胡杨树

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