浙江万盛建设公司在盐承揽工程后转包无资质者

龙庆王爷

              浙江万盛建设公司在盐承揽工程后转包无资质者
      

       2010年11月8日，浙江省嘉兴市万盛建设股份有限公司将在江苏省盐城市区承建的盐都区盐渎路改造工程沥青面层承包给盐城市路桥建设工程有限公司（下称路桥公司）施工，并签订施工合同书一份。2012年1月21日，万盛公司前述合同中的代表杨长军向路桥公司出具承诺书，承诺应付工程款于2012年底全部结清，嗣后未按约还款。2015年5月19日，路桥公司将万盛公司诉之盐都区人民法院，要求万盛公司承担未付本金及暂付之起诉前的利息。2015年9月30日，盐都区人民法院作出〔2015〕都民初字01166号《民事判决书》认定杨长军出具承诺书的行为是职务行为，判决万盛公司支付本金及逾期支付利息（截止2015年4月30日）合计900.6125万元。

       万盛公司不服此判决，提起上诉，并在审理期间向盐城市中级人民法院提交企业内部工程施工承包合同书，证明案涉工程为本企业法人非法转包给杨长军，故而承诺书的效力应当无效。盐城市中级人民法院于2016年12月9日作出〔2016〕苏09民终46号《民事判决书》，该院认定“杨长军是挂靠于万盛公司承建案涉工程。根据庭审中路桥公司代理人的陈述、合同实际履行情况、杨长军挂靠于万盛公司承接工程等客观事实，可认定杨长军虽以万盛公司名义与路桥公司签订合同，但实际是杨长军个人将案涉工程分包给路桥公司，路桥公司对此应是明知的，杨长军应承担相应付款责任。万盛公司违法将工程转包给没有资质的杨长军，应就杨长军对路桥公司所欠债务承担连带责任。……但利息部分如上所述应限于法定孳息，即万盛公司应以中国人民银行同期同类贷款基准利率作为计息标准承担欠付款利息。”万盛公司自曝非法转包的事实，其目的是让杨长军承担的利息条款月息1.5%没有法律效力，因此，二审判决支持的本利合计下跌了约295万元。

       路桥公司于2016年12月22日再次向盐都区人民法院提起诉讼，它要求根据二审判决内容，判决杨长军对承诺的利息中未支付的部分承担付款责任，以及万盛公司对路桥公司于2015年5月提起起诉时至2017年3月万盛公司履行〔2016〕苏09民终46号《民事判决书》裁判的付款责任前的期间，对杨长军应付利息在银行同期同类贷款基准利率计算的利息范围内承担连带责任。案号〔2017〕苏0903民初94号。

       该案于2017年2月16日第一次开庭审理后，路桥公司的代理人沈某认为46号二审判决同时认定杨长军挂靠万盛公司承揽工程、万盛公司接到工程后转包给杨长军，故请求一审法院对于二审法院自相矛盾的认定重新认定。他在书面提交《关于路桥公司对万盛公司、杨长军诉讼的庭后代理词》中称：“一、杨长军究竟是挂靠万盛公司承揽工程，还是万盛公司接到工程后转包给杨长军？1、何为挂靠？《招标投标法实施条例》第四十二条规定：‘使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。’《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：‘禁止施工单位以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。’因此，挂靠是借用其他单位名义从发包人手中承揽工程， 46号判决认定‘杨长军是挂靠于万盛公司承建案涉工程’，则当然是讲，盐渎路改造工程是杨长军以万盛公司名义中标而承揽取得的，因此，与业主签订的回购合同依法无效。但是判决又同时认定工程是万盛公司承揽到工程后转包给杨长军的，此时转包合同无效不影响万盛公司与业主所签订的回购合同的效力。2、挂靠是向上游承揽工程，转包是向下游转发工程，二者不可兼得。但生效判决既认定挂靠又认定转包，即作出了回购合同既有效又无效的双重认定。2016年底我公司提起的诉讼，同样涉及盐渎路改造工程，是杨长军挂靠万盛公司以万盛公司名义承揽取得，还是万盛公司以自己名义承揽工程后转包给杨长军；46号判决实际并未查明，故而恳请你院对相关事实进行审查。”

       2017年6月23日，盐都区人民法院作出〔2017〕苏0903民初94号《民事判决书》，该判决未对挂靠是为承揽工程，转包不是为了承揽工程的区别进行厘清，仍套用46号判决既是挂靠又是转包的双重矛盾认定。该判决结果支持2015年5月1日至2017年3月15日间的应付路桥公司的利息，由万盛公司在按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息范围内承担连带责任。

       万盛公司不服，路桥公司于2017年8月22日收到了它的《民事上诉状》，其理由之一是杨长军以万盛公司名义与路桥公司签订的施工合同书，以及万盛公司与杨长军签订的挂靠合同，都是无效的。万盛公司为了少付工程款利息，不惜公开主张本法人允许他人违法挂靠，并转包工程谋取非法利益，我认为其勇气实在可嘉。沈某在提交94号案件合议庭的代理词中提出：“原告决定增加一条诉讼请求：盐都区人民法院如果查明万盛公司转包盐渎路改造工程（新204国道-西环路）给杨长军属实，判决没收万盛公司转包工程获取的非法收入，即工程结算总价94434186.89元的6%收归国库。”（补注：2016年12月2日中院与杨长军《谈话笔录》，杨长军确认6%的承包金已全部被万盛公司扣除。）〔2017〕苏0903民初94号建设工程合同纠纷案件于2017年6月6日开庭时，合议庭认为没收非法收入，应向有关行政部门提出，不属于人民法院的审理范围，沈某因此暂时舍下该主张。但是，对于浙江万盛建设公司自认在盐承揽工程后违法转包自然人的典型案例，实在有必要公之与众，一是让江苏建筑业市场知晓该公司非法转包工程被盐城市中级人民法院认定的事实，二是让有类似非法转包的企业知晓，人民法院纵使法院查明非法转包事实，也不会对要求没收非法收入的诉求进行处理，相关企业尽可以继续大胆转包，谋取非法收入，不必担心会被国家没收；三是给予有转包情形的企业以经验，如果一审法院按照高于银行基准利率的支付标准判决其支付利息，则转包工程的企业可以主动向法院交待非法转包的事实，可以确保二审限在一倍银行基准利率范围内改判利息支付数额。

                                                                                       二O一七年八月二十五日