无据自由裁量 错据枉自判决

日月是否明

             无据自由裁量      错据枉自判决
原告张卫东，身份证号：320902196708260515，于2007年10月入职于被告江苏盐城二建集团有限公司，岗位为安全员，税后工资认定为3500元/月,未按规定签订劳动合同。2014年12月份工资为5500元，2015年1月份工资5500元。被告江苏盐城二建集团有限公司为了应付上级部门检查，规避国家税收和社会保险征收，于2015年1月与员工签订一份虚假合同，约定月工资为3000元，补充协议月现金支付保险费700元。并明确告知员工与其没关系，是为了检查。2015年6月29日，被告领导单东升用QQ通知原告“张卫东，红星事业人员进行裁员，总包单位也进行裁员，你被红星列入裁员对象，工资发放到7月底。目前我们也没有项目，你7月份就可以先回去了，等我们这边有工程再来上班。合作愉快！”2015年7月10日，原告向被告讨要工资、加班工资、年薪假工资、公积金、经济补偿金等法律规定应当支付费用的说法。被告回答干脆、无情“我给你没说法，…当时招你就是为了红星项目服务的，红星项目结束，你也结束。”2015年7月25日是被告结账、发工资的周期日，被告没有按法律规定与原告结清以上相关费用。2015年8月25日，被告依然没有按法律规定与原告结清以上相关费用。2015年8月27日，原告向被告提交《解除劳动合同通知书》“江苏盐城二建集团有限公司：…由于你单位拒不为我依法缴纳社会保险费，现向你单位提交解除劳动合同通知书。你单位收到该通知后，请在三日内作出解决意向。”2015年8月28日，被告收到通知后，三日内未按法律规定与原告结清以上费用，一直到2016年2月1日也未作出任何解决意向。随原告向阜宁县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。因未能受理，于2016年2月2日向阜宁县人民法院提起诉讼。2016年10月2日收到了令人难以信服的（2016）苏民初1464号判决（附判决书）。














































原告对一审判决提出上诉，认为本案焦点：
1、被上诉人是否与上诉人依法签订劳动合同？（时间、内容、法律依据）
2、被上诉人与上诉人是否依法解除劳动合同？解除合同的时间是什么时候？
3、被上诉人是否依法为上诉人缴纳社会保险？(缴费有效凭据在哪？)
4、被上诉人是否依法足额支付上诉人劳动报酬？
5、被上诉人是否该支付上诉人经济补偿金或经济赔偿金？
        一、被上诉人与上诉人未能依法签订劳动合同。
1上诉人于2007年10月入职被上诉人单位后仅仅明确税后月工资为3500元，未依法签订劳动合同。
2被上诉人为了应付政府职能部门检查、逃避国家税收和社会保险征收，于2015年签订劳动协议和补充协议，各一页纸，并事先声明这个协议只是为了上级检查，对与员工没关系。形成引诱、欺诈、免责行为
3协议内容违反劳动法、劳动合同法等规定。
（1）2007年被上诉人规定上诉人税后月工资为3500元，实发月工资3500元。到2014年12月一直未签订劳动合同，那么工资一直视为税后工资。2014年12月份实发工资为5500元，2015年1月份实发工资5500元。而假合同约定月基本工资为3000元，也未释明其他工资项目和金额，既违反了国家关于工资逐年适度增长的法律法律法规规定，也与事实不符。
（2） 被上诉人未能按照补充协议规定支付上诉人保险金，也不是上诉人要求的。被上诉人说因上诉人提出社会保险以现金支付要求，被上诉人一审时未能提供上诉人请求依据，同时未能提供社会保险以现金逐月支付的有效凭证。社会保险不分区域，可以全国通转衔接。被上诉人以假合同欺骗劳动者，逃避国家税收和社会保险征收，严重影响社会保险制度建立和社会保险体系的良好运行，违反了社会保险法和江苏省社会保险征收条例等法律法规的强制性规定。属于无效协议，应当对上诉人不具有法律约束力，同时被上诉人应当依法并足额为上诉人承担缴纳各项社会保险费用的法定义务。
（3） 一审法院未能当庭提供劳动合同和补充协议的原件进行质证。同时合同的起页与止页之间无上诉人的确认。
   综上，被上诉人未能依法与上诉人签订劳动合同。
补充协议本身就没有兑现社会保险金的现金给付，并且事先声明对职工无约束力，同时也违反社会保险法第五十八条等法律的强制性规定，属于无效协议。参加社会保险不仅关系到用人单位和劳动者个人法定待遇是否被侵犯，同时也关系到整个国家社会保险制度是否得以建立和有效有序运营。因此，用人单位和个人无权协议放弃社会保险。（（2015）佛中法民四终字第123号：依法缴纳社会保险是法定的强制性义务，协议无效。）
【法律依据】劳动合同法第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
【体现法律强制性】社会保险法
第四条　中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。
第五十八条　用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
第八十四条　用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
第八十六条　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
江苏省社会保险征缴条例第十五条任何单位和个人无权减免社会保险费。 缴费单位确因特殊困难暂时无能力缴纳社会保险费的，应当提供资产担保或者其他有效缴费担保，经县级以上地方税务机关征求同级劳动保障行政部门和财政部门意见后予以批准，可以缓缴除基本医疗保险费之外的社会保险费，缓缴期不得超过六个月。缓缴期满后，缴费单位应当足额补缴缓缴的社会保险费及其银行活期存款利息。缓缴期内不加收滞纳金。
          二、被上诉人未能依法与上诉人解除劳动合同。
1一审法院对原、被告解除劳动合同的事实认定不清，且证据不足。
一审法院认定：“2015年8月27日，张卫东向二建公司发出解除劳动合同通知书，二建公司于次日收到该解除劳动关系通知书，随即停发张卫东工资，应视为张卫东与二建公司协商一致解除劳动合同，双方之间的劳动合同自2015年8月28日起解除。”与事实不符。
首先， 2015年6月29日被上诉人用QQ通知上诉人“张卫东，红星事业人员进行裁员，总包单位也进行裁员，你被红星列入裁员对象，工资发放到7月底。目前我们也没有项目，你7月份就先可以回去了，等我们这边有工程再来上班，合作愉快！”，紧接着再通知上诉人“裁员是红星的是，红星不裁你，我也不会叫你回去的。”事实上，被上诉人于2015年7月25日已经停发上诉人工资，直至当年8月25日依然拖欠上诉人的工资及法律规定应付的加班工资、年薪假工资、公积金、经济补偿金等费用。
到2015年8月份红星建设项目并没有结束，被上诉人有许多在建项目。于2015年8月25日前，被上诉人依旧未按规定发放上诉人的相关费用，形成事实上对上诉人主动裁员而解除双方劳动关系，且又未及时足额支付上诉人的劳动报酬和法律规定的应支付费用。
其次，被告在一审庭审中辩称“原、被告双方就解除劳动关系进行磋商，但未能达成一致意见”。（见判决书第2页倒数第3、4行）
再次，上诉人于2015年8月27日向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，如果是对应于被上诉人于2015年6月29日向上诉人发出QQ通知要求裁员辞退解除双方劳动关系的合意，要求被上诉人“收到该通知后，在三日内作出解决意向。”那么，被上诉人在未足额支付上诉人劳动报酬的情况下主动辞退上诉人，在双方协商一致形成解除劳动合同合意时，被上诉人理应依法与上诉人这一特殊弱势群体快速结算清工资、加班工资、年薪假工资、经济补偿金等合法费用。而上诉人至今也没有收到被上诉人依法结算的通知，更没有收到被上诉人发放上诉人工资和经济补偿金等法律规定应有的费用，事实上形成被上诉人未及时足额支付上诉人的劳动报酬。
第四，依照社会保险法第五十条　用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。被上诉人一直未能为上诉人出具终止或解除劳动关系证明。上诉人于2015年8月28日向被上诉人提出解除合同申请，被上诉人应当在一个月给出明确答复。 依据劳动合同法第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。由此认定合同解除时间为2015年9月27日。
综上，被上诉人未能依法与上诉人解除劳动合同。
同时被上诉人应当承担上诉人的失业金：12个月×1520元=18240元。

    三、被上诉人未能依法足额为上诉人缴纳各项社会保险
被上诉人未能依法足额（种类和数额）为上诉人缴纳社会保险。被上诉人在一审、二审期间未能提供为上诉人缴纳各项社会保险的现金支付凭证和各项社会保险缴费银行明细记录凭证。一审法院也没有采纳上诉人要求：要被上诉人提供依法为上诉人缴纳各项社会保险凭证。无法证明被上诉人为上诉人依法足额缴纳社会各项保险的事实。
依据社会保险法第十二条　用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。
被上诉人应当依法承担养老医疗保险：
5800元/月×（养老20%+医疗10%）×95个月（16，5300元）
公积金：5800×10%×95个月=55100元
及工伤、失业、生育等法定强制性费用。

   四、被上诉人未能依法足额支付上诉人劳动报酬。
首先，被上诉人至今未能支付上诉人2015年7月、8月、9月工资及生活最低保障费用。
其次，2007年10月以来，一直未支付上诉人日常加班工资、年薪假工资、法定假日加班工资。上诉人有依据证明被上诉人对上诉人进行考勤，并向一审法庭提供2010年、2011年部分考勤记录以证明加班事实。
2015年7月份工资拖欠由被告QQ记录可以应证，2015年7、8、9月工资拖欠还可以从银行记录查询来应证。
按照法律规定可以追溯一年的加班工资：
12个月×4天×5800元/月÷21.75工作日×2倍=25600元
年薪假工资：5天×1年×5800元/月÷21.75工作日×3倍=4000元
法定假日加班：20天×1年×5800元/月÷21.75工作日×3倍=16000元

   五、被上诉人是否该支付上诉人经济补偿金或经济赔偿金。

社会保险法第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
赔偿金：9个月×5800元/月×2倍=104400元

累计：39，7440元
工资：5800＋1500+1500=8800元
加班工资：25600元
假日工资：16000元
年薪假工资：4000元
养老、医疗保险：165300元
公积金：55100元
失业金：18240元
赔偿金：104400元
《社会保险法》规定，用人单位和个人依法缴纳社会保险费，个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费。参加社会保险不仅是用人单位和劳动者的权利，也是必须履行的义务，是法律对用人单位设置的强制性条款。法定义务是不能放弃的，用人单位未依法给职工缴纳社会保险费，无论劳动者是否愿意，无论是否签订书面放弃协议，违法事实都是客观存在，用人单位都要面临承担巨大的法律责任和赔偿风险。
由此可见，即使职工自愿放弃参加社会保险，但用人单位不能免责，仍然面临承担社会保险行政部门强制征缴及行政处罚的法律责任。
5800元/月×（养老20%+医疗10%）×95个月（16，5300元）
工资：7月5800+8月2020+9月2020（上海最低工资）（9840元）
第八十五条　用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理。
劳动合同法第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同
第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
一审法院认定双方解除合同时间为2015年8月28日，按法律提前30天通知对方的规定，应当是被上诉人解除上诉人劳动关系，依据不足。
《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。同时，《社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。可见，为劳动者及时足额缴纳社保是用人单位的法定义务。如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，双方在劳动合同中约定不缴纳社保，但根据《劳动合同法》第二十六条的规定，该约定免除了被上诉人自身的法定责任，排除上诉人应当依法享受社会保险的权利和法定待遇，属无效条款。
江苏省指导意见第十六条因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。不适为本案审理定案依据(1签订合同前上诉人明确告知与劳动者无关，只是为了检查需要；2假合同违反了法律法规关于征缴社会保险强制性规定；3被上诉人根本就没有兑现社会保险现金发放；4被上诉人未能依法足额为上诉人缴纳社会保险：时间段、种类、数额；5上诉人在被上诉人那儿是全日制工作人员，而非灵活就业身份；6下位法不能违背上位法，指导意见不能违法法律规定，该条指导意见不适为本案审理的定案依据，只能实用为钟点工或非全日制灵活就业人员。)
以上观点和依据，望法各界法律泰斗予以指导。谢谢！
                            二〇一六年十二月六日                  

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胡杨树

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