何为假药，不光要看法律，还要看良心（转）

昧思居主

今日话题 | 何为“假药”，不光要看法律，还要看良心今日话题    2019-03-01 19:56:22

导语：为病患的生命考虑售卖“印度药”，在法律层面的确有争议，但在道德层面，善恶层面，是非层面，不应该有争议。

文 | 丁阳

2月25日，山东卫视播出的山东新闻联播“今日聚焦”播出了一期节目《聊城：主任医师竟然开假药》，说的是聊城市肿瘤医院陈医生向患者推荐抗癌药“卡博替尼”（印度仿制药）并提供购买渠道，使用之后，患者出现各种不良反应，然后去世。家属把药拿去食药监鉴定，结论是该药没有批准文号，被认定为假药。节目于是就猛烈抨击陈医生“卖假药”。该节目在医生群体中引发了轩然大波，称这又是一起陆勇案，甚至抨击报道之余还自嘲“病人死活，关你什么事”。如何看待这起事件？

陈医生“好心没好报”，只会让医患关系更加紧张，让医生诊疗时趋向保守

该事件曝光之后，有很多人立马想到了数年前引发关注的陆勇案，以及去年的话题电影《我不是药神》。没错，这两个事件以及电影，核心问题都在于，一些“国外仿制药”因为没有中国药监机构的生产或进口批文，而被认定为假药。“卡博替尼”，并不是那种一般认识上那种骗钱的、用淀粉制成的假药，而是货真价实的抗癌药，只不过陈医生推荐的是在印度生产的“仿制版”，在印度都没有批文，遑论在中国了。

在很多医生看来，陈医生可以说是有着“把患者当亲人”的心态，才会把“卡博替尼”以及相关购买渠道推荐给癌症患者的——在正规治疗和药物已经没有办法的情况下，冒着风险介绍了“非正规”的续命手段，用“假药”来给癌细胞踩刹车。结果呢，家属当时就录了音，用来作为陈医生主动“卖假药”的证据，在患者离世后，找媒体曝光，严厉指责陈医生卖假药。这岂不是典型的“好心没好报”吗？

不少医生自嘲，陈医生错就错在不应该提供购买渠道，“病人死活，关你什么事。你推荐他们买的药这么贵，治好了病人有可能说你是拿了回扣。病人要是最后还是死了，你就是卖假药，图财害命。”“以后就算是要推荐最新抗癌靶向药，一定不能推荐购买渠道，病人买不到关你什么事。”

还有医生称，以后一定要把病人当做病人，而不会把病人当做亲人，该开什么药，采取什么治疗手段，“按规矩来就是”，“决不超说明书范围用药”，省得出了问题被倒打一耙。而且这种心态也十分理直气壮：好心开药结果被投诉，工作都丢了，还谈什么“医生使命就是治病救人”？只有“保护自己才有余力保护别人”。

毫无疑问，这样的心态会加剧医患之间的不信任，让医生在诊疗时趋向保守，对于患者这个群体而言，无疑不是个好消息。

然而一些家属未必愿意理解医生的难处，于是“卖假药”成为一些媒体眼中的“好故事”

按陈医生的说法，其推荐“卡博替尼”和渠道是出于好心，唯一目的是延续患者生存时间，并未从中获利。从公安机关此前一直未立案来看，这个说法恐怕是可信的。另外，根据陆勇案后最高检出台的《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》：销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。结合案情以及目前的舆论形势，有理由相信陈医生应该不至于要负上刑事责任。

然而，想让陈医生获得患者家属的理解，认识到医生的难处，却绝对不是件易事。因为人都是感情动物，自己的亲人服用了来路不正规的药，结果死了，家属能不去想各种可能性吗？有没有可能，医生开的药根本就不合适？有没有可能，医生推荐的渠道不可靠，药的质量不过关？有没有可能，医生推荐这个药是为了自己的利益，拿了回扣？

这些想法是避免不了的。一旦真是这样，家属没有办法不去追究。而找媒体就是一个很好的追究方式，在医患矛盾、医媒矛盾都相当尖锐的当今社会，视患者家属所说内容为“好故事”的媒体也绝对不会缺乏。

症结的难点：不管是陆勇还是陈医生，其行为都难以在法律层面获得完整、明确的保护

以上就是问题的症结，然而“印度药”问题难就难在，即使知道了症结，从法律层面来解决问题，也十分不容易。

对于报道此事的媒体而言，面对医生群体的攻击，其采取的自辩策略就是，紧紧抓住“卡博替尼法律上被认定为假药”这一点——《药品管理法》第四十八条规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口的”按假药论处。国家法律白字黑字认定的假药，能说不是吗？

有法律人士如法学家劳东燕认为，应当对《药品管理法》的上述条文做限缩解释， 即如果药品本身的疗效与安全性没有问题，只是欠缺批准或检验的手续，则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益，不能单纯因为进口药品未取得批准文号而认定属于假药。

然而这个想法是有很大争议的，对于执法机构而言，认定某种药疗效与安全性有没有问题，是很复杂的一件事，绝不可能说因为某国上市了这个药，就一定没有问题，检验成本非常之高，更不要说陈医生推荐的“卡博替尼”只是印度仿制版本。就算疗效看起来可靠，安全性也不是一朝一夕能确定的话，否则的话，正规新药上市何须经过4期临床试验呢？举个例子就容易明白了。上世纪80年代，中国禁止进口“VIII因子制剂等血液制品”，这种血液制品是用来治疗甲型血友病的，但由于当时刚刚发现艾滋病及其传播机制，大量血友病人因注射未病毒灭活的血液制品感染艾滋病，并导致艾滋病的剧烈传播，国家考虑到整体医疗的安全性，不得已牺牲血友病患者治疗权利的方式，一刀切禁止上述血液制品的进口。这说明对待一个药物的安全性，是需要非常谨慎的。对于执法机构而言，最有可行性的辨别假药的做法，当然是看有没有批文。

有人则认为，对于那些没有进口批文的“印度药”，执法机关检验、查处可以，但能不能别“以假药论处”呢？有人甚至主张取消“假药”这一名称，以避免陆勇、陈医生这样的人背负过大的压力。然而，这种想法未必周全，可能会被那些真正的假药贩子利用——比如《我不是药神》中用面粉制药的“假院士”，造成轻纵。刑法上的“销售假药罪”，对于那些真正的犯罪分子而言，肯定是有震慑作用的。

在不少法律人士看来，对于销售“印度药”这种情理与法理冲突尤为特殊的情形，合理的办法还是“酌定不起诉”。换句话说，就是不能认为陆勇这样的人完全没有违法，而是认为其有触犯法律，这是对法律的尊重，对执法人员的尊重，也能保护医药生产商开发新药的积极性，但出于情理考虑，由于情节轻微可以不起诉。当然，前面提到的最高检“意见”——即在某些情况下销售“仿制药”不视为犯罪，能更加让陆勇们放心。一些专家认为，从法律层面来看，“不起诉”、“意见”等措施已经是比较好的做法。

陆勇

法律层面做不到的，舆论层面应该做到——支持陈医生，谴责纵容家属泼污的不良报道

然而法律层面这种偏灵活性的做法，其缺点在于，相对模糊，很多人依然无法搞明白国家对陆勇案或者本次聊城假药案的态度。像这次的山东媒体，在医生群体发出了强烈的抗议讯号之后，依然不觉得报道有问题，拿着法律条文坚持陈医生推荐的就是假药，甚至对当地公安施加压力，从之前的因情节显著轻微不予刑事立案，到现在对陈医生进行立案侦查。

对于这种情况，从法律层面对陈医生进行维护，从此前司法机关的态度来看，或不是关键。重要的是，在舆论层面，对陈医生进行维护。

没错，为病患的生命考虑售卖“印度药”，在法律层面的确有争议，但在道德层面，善恶层面，是非层面，不应该有争议。

在陆勇案与《我不是药神》引发社会反响后，媒体在报道涉“印度药”的选题时，本来就应该非常谨慎——这并不是说，媒体就不该理会患者家属的看法，一昧偏帮医生，而是说，报道一定要有根有据。决不能够说，怀疑其中有猫腻，认为需要媒体监督，就随意在新闻报道中称某个医生或某个病人在“销售假药”。这对于本就艰难，处于灰色地带的特定人群来说，这种报道可能会构成毁灭性的打击。毕竟，媒体作为公器，也会对执法者构成压力。媒体决不能为了吸引眼球，为了把事情搞大，就罔顾基本道义与良知，做片面报道。