第三人代为履行以债务人债权人明确约定为前提

龙庆王爷

                                第三人代为履行以债务人债权人明确约定为前提
     
       射阳县合德镇居民顾某曾向张某借款135万元，经张某催讨遂找刘某帮忙；刘某与顾某所在的公司之间有业务往来，遂向张某承诺：“1、对顾某个人借款，视为刘某本人借款，刘某负责偿还；2、刘某向张某出具借条，以示信用。3、此款在云翔粮库工程款结清后一次性还给张某。”刘某作出承诺的同时，要求张某将顾某借条退还，一是避免张某同时持有两个135万元借条，二是尽量避免在刘某出具借条后，张某持顾某借条继续去找顾某纠缠。但顾某同时承诺，尽管收回借条，但不退出债权债务关系，只是想当于朋友间借款没有打条子的情况，仍对张某的135万元偿还事宜负责。刘某借条文为“今借到张某人民币壹佰叁拾伍万元正，￥1350000.00元。（此款在云翔粮库工程款结清后一次性还给张某款）注：壹佰叁拾伍万元不计息。”
       后因刘某、顾某等均未还款，张某遂诉至盐城市射阳县人民法院。张某在一审程序中称：“该借条本质上是《代偿顾某借款协议》，刘洋出具该借条没有向原告借入135万本金的意思；而是顾某经手的借款，刘某视作本人经手所借粮库工程款，主动承诺从粮库结算总价中支付，让原告凭借条直接找刘某索要。刘某出具借条的同时，原告处的顾某借条被收回，其目的就是增加原告直接向原借款人索要的困难。……依据苏高法审委【2005】16号第十七条规定，刘某向张某出具借条的行为，属于向债权人单方承诺由他履行债务人顾某经手债务的行为。……故刘某应对顾某经手的借款债务承担连带责任。”
      然而，（2015）射民初字第01187号《民事判决书》对要求刘某承担连带责任的请求不予支持。判决书称：“关于被告刘洋是否应当承担还款责任的问题。张某主张刘洋出具借条的行为构成债务加入，刘洋认为其出具借条是为了便于张某的款项能够在工程款中得以清偿，如果顾某支付了相应款项，刘某就将该款项偿还给张锦芝。本院认为：债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，刘某出具借条时没有债务加入的意思表示，而是一种附条件的代为履行，即如果顾某将连同张某的135万元借款在内的工程款全部支付给刘洋，则刘某应向张某偿还135万元。目前的现状是顾某仅向刘洋支付了400万元工程款部分，并没有将原告的135万元一起付给刘某,故刘某向张某付款的条件并未成就，张某主张刘某承担还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”即，一审法院不予支持刘洋承担连带责任的原因，一是刘某出具借条是代为履行，二是刘某还款条件尚未成就。关于该院认定的所附“付款的条件并未成就”，此前已网络发布《射阳法院创设无效条件为驳回原告借款偿还请求》，本文再专论射阳县人民法院认定刘洋出具借条属于代为履行的荒谬性。

       法律上的与债务加入相区别的代为履行，具有特定的法律内涵，是指《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，这是关于第三人代为履行的法律规定。即，代为履行具有以下特征：1、债权人与债务人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不是承担履行债务义务之合同文本的当事人；2、第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，第三人不对债权人承担违约责任，这是基于合同相对性原则；3、第三人即使同意代为履行，是向债务人承诺，而非向债权人承诺。4、第三人代为履行是债务人对债权人履行的一个实施路径，第三人的代为履行是债务人伸展出的“一只手”，不变更合同主体。既不存在第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议的情况，也不存在第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务的情况。
       华律网有一则《代为清偿与债务加入的区别》登载了建湖县人民法院的一个生效判决，基本案情是被告仓某与原告王某一起当兵期间借王某1650元，2006年10月原告到仓某家追款，仓某不在家，其叔叔向原告出具欠条载明：“欠条兹有我侄仓某99年当兵期间借大丰王某现金壹仟陆佰伍拾元整。六年前曾三次到门讨要至今未还。现由仓某大伯沈某和王某通过协商，约定于十一月底前经沈某手全部归还清。如到期一分不还，愿承担全部费用(包括前三次路费并计算至今利息及违约金)欠款人仓某、仓某大伯沈某二00六年十月一日”。后原告诉之法院，沈某认为让他还钱不合理。建湖县人民法院审理后认为：“被告沈某向原告出具欠据，向原告承诺还款与原告之间形成了债务加入的法律关系。”  《江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要(一)》第十八条的规定：第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应予支持。在本案中被告沈某向原告王某出具欠据替被告仓某偿还债务的行为，是第三人向债权人单方承诺由第三方履行债务人债务，但这并不能免除被告仓某的还款责任，由于被告仓某的加入行为，在被告仓某与沈某之间已形成连带还款责任。
       刘某为顾某借张某的款向张某出具借条，与沈某为仓某借王某的款向王某出具欠条，状态完全一致。债务加入属于债务承担的范畴，最高人民法院关于债务承担有许多经典案例。《最高人民法院有关债务承担裁判规则20条》第6条明确：“第三人代为履行应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提，在无约定情况下，不应认定第三人代为履行。”债务人顾某与债权人张某并无关于刘某代为履行的明确约定，因此，一审法院认定刘某出具借条属于法律上的代为履行，于法无据。《裁判规则20条》第10条明确：“第三人通过协议及其他行为加入债务，应认定有效——第三人与债权人签订协议，愿意代替债务人偿还债务，并通过一系列民事行为相互印证，应认定第三人加入债务。”第12条明确：“在并存债务加入的情形下，如无特别约定，推定第三人与原债务人对债务负连带责任，原债务人的责任不能免除。”第13条明确：“债务加入承诺，自作出时生效，无须经债权人同意。——债务加入的承诺无须征得债权人同意，自承诺书出具之时起，承诺人即因债务加入的意思表示而成为债务人之一。”
       回归本案，2015年9月30日开庭笔录第3页，原代称：“提交1、2012年11月9日刘某出具135万元的借要1份，证明刘某承诺代还顾某借款135万元。”刘某质证：“对证据1借据是我出具的，……我们有和解协议，张某要求我还135万元，我就找顾某要，如果顾某把钱给我，我就把钱给张某。”不管刘某辩称的基于什么原因出具借条，显明的刘某不但确认了借条为他出具，而且确认了借条是他向张某交付。刘某的表达承认加入了债务人顾某对张某所负的债务之履行，单方向张某作出对135万元负有还款义务的承诺。这完全符合一审判决中释明的债务加入的定义，我禁不住对一审法院的做法产生了掩耳盗铃的感叹。
       顺着张玲玲的逻辑抹下去，我要拷问张法官及她所在庭的庭长：你们认定“刘某付款的条件并未成就，张某主张刘某承担还款责任，缺乏事实和法律依据”，如果顾某意外地获得一笔财产，满额地于某日支付1088万元给刘某，但刘某愣是不将其中包含的135万元给张某，请问张法官，这个时候张某能起诉刘某要求承担违约责任吗？如果能，这说明第三人不履行时债权人可以要求其承担违约责任，这与代为履行只能要求债务人承担违约责任明显不符；如果不能，这说明第三人给不给张某135万元，跟条件有没有成就，没有半毛钱关系。付款条件未成就故无还款责任的认定本身，反向证明付款条件成就但刘洋不付款时应承担违约责任，刘洋出具借条时不管他出于什么想法，都不是《合同法》第六十五条所指的代为履行。
                                                                                    二O一六年三月二十三日